Cookies en Raadvanstate.nl

Mag Raadvanstate.nl cookies op uw computer plaatsen? De Raad van State maakt gebruik van cookies voor het bijhouden van webstatistieken en incidenteel voor andere doeleinden zoals een gebruikersonderzoek. Meer informatie

Ja, ik accepteer de cookies

Raadvanstate.nl verzamelt anonieme bezoekgegevens ter verbetering van de website.

Nee, ik accepteer de cookies niet

Raadvanstate.nl verzamelt geen anonieme bezoekgegevens ter verbetering van de website.

 
Burgers zoeken houvast
Wetgeven in een complexe samenleving
Andere procedures en vormen van overheidsregulering
Nieuwe wegen en verschuivingen in het wetgevend bestel
Het belang van de normatieve kracht van wetgeving
Handreikingen
Tot slot

Inhoud: alternatieven voor klassieke regulering

Naast het inschakelen van andere partijen bij het tot stand brengen van wetgeving, wordt gezocht naar mogelijkheden om in ingewikkelde maatschappelijke verhoudingen toch wetgeving uit te vaardigen. Daarvoor wordt gebruikgemaakt van niet exact omschreven open normen en ruime delegatiemogelijkheden, kaderwetgeving en experimentenwetgeving. De gedachte daarbij is dat de wetgever er goed aan doet in de wet maximale flexibiliteit te scheppen, zodat het bestuur zoveel mogelijk rekening kan houden met de diversiteit en de complexiteit en zelf zo nodig regels kan stellen.

Open normen en ruime delegatiemogelijkheden

Het werken met open normen of het overlaten van de normstelling aan regering, bewindspersonen of decentrale overheden (delegatie) heeft consequenties voor de drie staatsmachten en hun onderlinge verhouding.

In de eerste plaats betekent het een verlies van macht van de wetgever als de bevoegdheid tot nadere normstelling meer is dan het vaststellen van technische normen of het regelen van uitvoeringskwesties. Als een krachtige, inhoudelijke normering ontbreekt, omdat de wetgever niet bij machte is een overtuigende keuze te maken, kan dit tot problemen leiden. Het gevolg is dan dat de wet onvoldoende houvast biedt aan de praktijk. En dat leidt tot rechtsonzekerheid.

Verzamelwet Brexit

De Verzamelwet Brexit regelt een aantal zaken rond de Brexit, zoals de erkenning van Britse rijbewijzen in Nederland en het recht op sociale uitkeringen voor Nederlanders die in het Verenigd Koninkrijk wonen. De Brexit kan echter nog andere (onverwachte en schadelijke) gevolgen hebben, zodat de regering snel noodmaatregelen moet kunnen treffen. Daarom geeft het wetsvoorstel de bevoegdheid om in een algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling van een onbepaald aantal wetten af te wijken. De Afdeling advisering erkende in haar advies het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter van de Brexit, maar wees erop dat een machtiging om in een ministeriële regeling van een wet in formele zin af te wijken, hoogst ongebruikelijk en, gelet op het primaat van de wetgever, zeer onwenselijk is. Zij adviseerde daarom de mogelijkheid om in een ministeriële regeling van de wet in formele zin af te wijken, te beperken tot spoedeisende gevallen. Verder adviseerde de Afdeling advisering om de betrokkenheid van het parlement te waarborgen bij elke afwijking van de wet in formele zin en niet alleen bij een structurele afwijking.

In de tweede plaats kan een te gemakkelijke keuze voor open normen ook gevolgen hebben voor de kwaliteit en effectiviteit van bestuur en toezicht. Open normen worden vaak op een ander (lager) niveau of door andere actoren (bijvoorbeeld de beroepsgroep) gedetailleerder ingevuld, omdat uiteindelijk toch een keuze moet worden gemaakt. In sommige gevallen vragen bijvoorbeeld bedrijven zelf om nadere regels om daarmee meer zekerheid te krijgen. Dat vraagt nogal wat van het bestuur of de uitvoeringsdiensten. Zij moeten dan nadere normen vaststellen, die zij ook moeten handhaven. Daardoor kan discussie ontstaan over de oorsprong van de norm.

Beleidsregels

Hoewel uitgangspunt is dat beleidsregels geen nieuwe bevoegdheden in het leven roepen, stelde Actal in 2017 dat veel beleidsregels aanvullende verplichtingen voor bedrijven bevatten als een nadere uitwerking van de wet. Uitvoeringsorganisaties en toezichthouders hoeven echter geen regeldruktoets uit te voeren bij het opstellen van beleidsregels, vanuit de gedachte dat die effecten al bij het opstellen van de wet in beeld zijn gebracht. De wens lijkt daarbij echter de vader van de gedachte. Gezien het karakter van open normen, spreekt het namelijk allesbehalve voor zich dat die effecten vooraf goed in beeld kunnen worden gebracht. Dat kan ertoe leiden dat dit type wetgeving op den duur aanzienlijk meer lasten voor de overheid, burgers en bedrijven meebrengt dan waar in eerste instantie mee gerekend is, mogelijk zelfs meer dan de klassieke, door de wetgever centraal vastgestelde norm. Het is ook helemaal niet zeker dat de nadere normering voldoende rekening houdt met de burger die naar de beleidsregels moet handelen. Wordt bij het opstellen van beleidsregels in voldoende mate rekening gehouden met de uitvoerbaarheid voor de burger?

Gevolg is een nog dichter netwerk aan regels dat het maatschappelijk functioneren weliswaar ordent, maar ook de kwaliteit daarvan kan aantasten, en mogelijk kan leiden tot rechterlijke procedures. Zie het eindrapport van de Commissie evaluatie puntentoekenning gefinancierde rechtsbijstand. Illustratief is in dit verband dat de overheid in de meerderheid van zaken (ongeveer 60%) waarin gesubsidieerde rechtsbijstand wordt verleend de wederpartij is. Het gaat daarbij niet alleen om zaken in het strafrecht en het asielrecht, maar ook (in bijna 11%) om andere bestuursrechtelijke procedures met onder andere het UWV, DUO, de SVB, de Belastingdienst en gemeenten. Als redenen daarvoor worden onder meer genoemd complexe wetgeving en wetgeving waarin een groot gedeelte van de nadere invulling bewust aan de praktijk wordt overgelaten.

Toeslagpraktijk

Als voorbeeld van wetgeving die tot fricties leidt, kan worden gewezen op de toeslagpraktijk. Daarin wordt gewerkt met voorschotten. De definitieve vaststelling van de toeslag volgt pas later. Een nadeel van het werken met voorschotten is dat als die onterecht gegeven blijken te zijn, de vaak tot een kwetsbare groep behorende burger die erop heeft vertrouwd, met een enorme schuld zit. Onzekerheid totdat het voorschot definitief is vastgesteld, maakt het risico op een niet voorzienbare terugvordering nog groter, onder andere vanwege de ogenschijnlijk slechte toegankelijkheid en starheid van de toeslagwetgeving. Zie de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 augustus 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2138) en van 27 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2140).

Tot slot bestaat bij het gebruik van open normen die in de praktijk een nadere invulling behoeven het risico dat de positie van de rechter onder vuur komt te liggen als deze noodgedwongen het werk van de wetgever moet overnemen.

Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding

In een zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 30 mei 2018 was een gebiedsverbod opgelegd aan een imam op grond van de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding (Twbmt). De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat de toepassingsvereisten voor het opleggen van een bewegingsvrijheid beperkende maatregel in artikel 2, eerste lid, van de Twbmt door middel van open normen zijn geformuleerd, maar dat de normen in deze bepaling gezien de aard van de maatregel noodzakelijkerwijs open zijn. Hetzelfde geldt voor het soort gedragingen dat in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. Een nadere invulling door de minister bij de besluitvorming over de toepassing van artikel 2 in een concreet geval is onvermijdelijk. Daarbij trok de Afdeling bestuursrechtspraak een vergelijking met de open geformuleerde bepalingen voor beledigings- en haatzaaidelicten. Deze fungeren evenzeer als wetten die het recht op het vrij belijden van godsdienst en het recht op vrije meningsuiting kunnen beperken.

Kaderwetgeving

Kaderwetten bevatten vaak open normen die weinig rechtszekerheid bieden. Het vergroten van de bestuurlijke afwegingsruimte, het werken met een integrale belangenafweging en andere instrumenten die de flexibiliteit van regelgeving vergroten, zijn op zich zeer begrijpelijk. Maar het maakt de toepassing van de wet niet altijd eenvoudiger, beter of toekomstbestendiger. Voor burgers en bedrijven wordt de norm minder zeker. Daardoor kan de rechter met vragen worden geconfronteerd over reikwijdte en toepassing. Handhaving en toezicht worden bemoeilijkt.

Kaderwetgeving en het (door)delegeren van wetgevende bevoegdheden leiden ertoe dat de wetgevende macht verschuift van parlement naar regering, afzonderlijke ministers en private normstellers. Zo geeft de wetgever zijn eigen macht uit handen en verliest hij aan betekenis. Deze rolopvatting van de wetgever zet het rechtsstatelijk kader – het fundament voor wetgeving – onder druk. De aanduiding van een regeling als kaderwet wordt soms als legitimatie gebruikt voor verstrekkende delegatie. De redenering is dan: het is nu eenmaal een kaderwet waarop later nog aanvullende regelgeving moet kunnen volgen, dus delegatie aan de regering is onvermijdelijk. In die gevallen wordt te gemakkelijk voorbijgegaan aan de principiële vraag of de keuze voor kaderwetgeving hoe dan ook gerechtvaardigd is, gelet op het te ordenen maatschappelijke vraagstuk. De Omgevingswet is daarvan het duidelijkste en meest verstrekkende voorbeeld.

Omgevingswet

In haar advies bij de Omgevingswet overwoog de Afdeling advisering dat zij de effectiviteit van het wetsvoorstel niet kon beoordelen, omdat de verwezenlijking daarvan afhankelijk was van de inhoud en opbouw van een zeer groot aantal uitvoeringsregelingen en -besluiten. Ook constateerde de Afdeling advisering dat de beleidsruimte van het bestuur ongekend groot was, mede door de vele afwijkingsmogelijkheden. Het voorstel deed volgens haar dan ook onvoldoende recht aan de medewetgevende taak van het parlement. De Omgevingswet telt 105 pagina’s. De vier algemene maatregelen van bestuur nemen samen 3.361 pagina’s Staatsbladtekst in beslag. Daarbij komen nog de Invoeringswet (184 pagina’s) en enkele aanvullingswetten en -besluiten. Een eenvoudige rekensom laat zien dat 95% van de regelgeving niet door de wetgever, maar door de regering tot stand wordt gebracht. Bij de daaropvolgende aanvullingswetten en -besluiten heeft de Afdeling advisering het stelsel van de Omgevingswet tot uitgangspunt genomen, maar benadrukt zij dat de praktijk zal moeten uitwijzen of de doelstellingen van de Omgevingswet uiteindelijk worden gehaald. De Afdeling advisering zag wezenlijke risico’s door de verregaande mate van flexibiliteit in het stelsel, en in de omslag van toelatingsplan naar uitnodigingsplanologie. Hierdoor is onzeker of burger, overheid en rechter voldoende houvast wordt geboden en de bescherming van de omgeving uiteindelijk gelijkwaardig zal zijn aan het huidige niveau; een wezenlijke doelstelling die bij de totstandkoming van de Omgevingswet als randvoorwaarde is geformuleerd.

Experimentenwetgeving

Inmiddels wordt ook steeds vaker gebruikgemaakt van een andere vorm van flexibele wetgeving, te weten experimentenwetgeving. Deze krijgt vorm door in de wet een delegatiegrondslag op te nemen, Daarbij kan ten behoeve van een experiment worden afgeweken van nader aangeduide wet- en regelgeving.

In het vorige jaarverslag wees de Raad van State er al op dat het in de praktijk om zeer verschillende behoeften kan gaan. De behoefte om in concrete omstandigheden te kunnen afwijken, om regels vloeiend aan veranderende maatschappelijke omstandigheden te kunnen aanpassen, om de werking van nieuwe regels te onderzoeken en om werkende weg uit te proberen welke regels gemist kunnen worden. Deze verschillende behoeften vergen uiteenlopende oplossingen in de wetgeving, waarvan het experiment er maar één is. De Raad van State signaleert echter dat deze behoeften in een toenemend aantal gevallen bij elkaar worden gevoegd en de oplossing wordt gepresenteerd in de vorm van een experiment.

Volgens het beoordelingskader dat de regering zelf hanteert, gaat het bij een experiment om het proefondervindelijk vaststellen of een bepaald instrument een bijdrage levert aan het oplossen van een maatschappelijk probleem. Dit is in het bijzonder aan de orde als  een nieuwe ontwikkeling naar aard, omvang of effecten nog onduidelijk is. Omdat het niet gewenst is een regeling met een onbekend effect direct landelijk uniform te laten werken, kan het nuttig zijn om een, in tijd en bereik beperkte, van de wet afwijkende regeling vast te stellen. Toch moet daartoe niet te snel worden overgegaan, omdat voor de wet iedereen gelijk is en burgers moeten kunnen vertrouwen op de zekerheid van de wet. De overtuiging moet bestaan dat via de figuur van afwijkende regelgeving de noodzakelijke informatie kan worden verzameld of de nieuwe regel werkt. Tijdelijke afwijkingen van de wet om zomaar iets uit te proberen of om de overgang van het ene stelsel naar het andere stelsel soepeler te laten verlopen, zijn geen experimenten. Eigenlijk gaat het daarbij om een vorm van deregulering of om overgangsrecht.

Crisis- en herstelwet

Een voorbeeld van dat laatste vormen de meer recente tranches van de Crisis- en herstelwet. Deze worden in toenemende mate benut om de overgang naar de Omgevingswet soepeler te laten verlopen. Bestuursorganen kunnen op verzoek al wennen aan de nieuwe wet, terwijl de leereffecten van deze experimenten de wetgever de gelegenheid geven om te blijven sleutelen aan teksten die al zijn vastgesteld. Met het op beperkte schaal experimenteren met regels om risico’s uit te sluiten heeft dit niets te maken. In feite gaat het om een aanbouwsysteem waarop steeds kan worden ingetekend. Het resultaat is dat de regels per gemeente, project of locatie kunnen verschillen, de rechtsbescherming varieert en de wetgever de indruk wekt dat de tekst van de wet nooit vaststaat. In het verlengde hiervan is de Afdeling bestuursrechtspraak verschillende malen geconfronteerd met de vraag of de ruime experimenteermogelijkheden in deze tranches zich verdragen met de wet. In een zaak over de oprichting van een windpark in Drenthe werd onder meer aangevoerd dat een onderdeel van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet in strijd was met art 2.4, tweede lid, van de Crisis- en herstelwet. Het experiment zou geen bijdrage leveren aan de bestrijding van de economische crisis, nu die crisis voorbij is. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde dat het vereiste dat aannemelijk moet zijn dat de uitvoering van het experiment bijdraagt aan het bestrijden van de economische crisis, zo moet worden uitgelegd dat aannemelijk moet zijn dat het experiment bijdraagt aan de versterking van de economische structuur, gelet op de uitdrukkelijke beslissing van de wetgever om de wet permanent te maken. Ook oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat onder ‘experiment’ in art 2.4 van de Crisis- en herstelwet de mogelijkheid moet worden verstaan om van bepaalde wettelijke bepalingen af te wijken.