Cookies en Raadvanstate.nl

Mag Raadvanstate.nl cookies op uw computer plaatsen? De Raad van State maakt gebruik van cookies voor het bijhouden van webstatistieken en incidenteel voor andere doeleinden zoals een gebruikersonderzoek. Meer informatie

Ja, ik accepteer de cookies

Raadvanstate.nl verzamelt anonieme bezoekgegevens ter verbetering van de website.

Nee, ik accepteer de cookies niet

Raadvanstate.nl verzamelt geen anonieme bezoekgegevens ter verbetering van de website.

 
Eén Raad, meerdere taken
De samenstelling van de Raad en zijn Afdelingen
Raakvlakken tussen wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak
De Raad en het Koninkrijk
Kwaliteitsdiscussie
Internationale samenwerking

Nadere beschouwing over complexiteit

Het verschijnsel complexe wet- en regelgeving is niet nieuw. Al sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw is er aandacht voor de kwaliteit van de wetgeving en zorg over de ongebreidelde groei daarvan. Onder verschillende noemers, zoals deregulering, wetgevingskwaliteit, marktwerking, bruikbare rechtsorde en administratieve lastendruk, is getracht greep te krijgen op dit fenomeen. Reden om daarvoor nu opnieuw aandacht te vragen is een aantal ontwikkelingen in het overheidsbestuur dat de complexiteit in versnelde vaart doet toenemen.

Deconcentratie

De centrale rol van de wetgever in de rechtsorde neemt af door meer geleding en voortgaande deconcentratie in het overheidsbestuur. De vanouds bestaande geleding in de rechtsorde wordt versterkt door decentralisatie van taken en bevoegd­heden naar medeoverheden, vergaande delegatie van wetgeving (bijvoorbeeld de Omgevingswet) en de omzetting van richtlijnen naar verordeningen in de Europese Unie (bijvoorbeeld de Algemene verordening gegevensbescherming). Parallel daaraan is er sprake van deconcentratie en spreiding van overheidsbevoegdheden door de toename van autoriteiten en de verzelfstandiging van diensten. In de afgelopen jaren ontstonden steeds meer zelfstandige instanties die belast zijn met de ordening van en het toezicht op bepaalde segmenten van bedrijvigheid. Zij moeten – vaak open geformuleerde – normen concretiseren, toepassen en handhaven. Zo ontstonden onder meer de Autoriteit Consument en Markt, de Autoriteit Financiële Markten, de Nederlandse Zorgautoriteit, de Kansspelautoriteit, de Autoriteit Persoonsgegevens en de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Ook de rol van De Nederlandsche Bank is uitgebreid. Dit komt bovenop de voortgaande verzelfstandiging van overheidsfuncties – inspecties, kwaliteitsinstellingen, milieudiensten – die veelal bij hun taakuitoefening (ook) zelf geformuleerde beleidsregels hanteren.

Sturing

Al deze instanties hebben een eigen sturingsdrang. Wet- en regelgeving wordt daarbij minder als ordeningsmechanisme begrepen waarvan burgers naar eigen inzicht en belang gebruikmaken, maar als sturingsinstrument waarnaar gehandeld moet worden. Mede daardoor wordt een voorstel bij de voorbereiding vaak vooral op eigen merites beoordeeld en niet als onderdeel van een bredere ordening. De verzelfstandiging van de uitvoering heeft bovendien het effect dat de praktische ervaring in de besluitvorming op afstand staat en minder telt dan politieke of bestuurlijke bedoeling.

Experimenten

Het netwerk van regels wordt door deze ontwikkelingen steeds dichter, fijnmaziger en gedetailleerder. Daardoor neemt omgekeerd de behoefte aan uitzondering daarop toe, om reden van concrete omstandigheden, veranderende inzichten of een maatschappelijke werkelijkheid die snel verandert. Experimenten, duurzame regelgeving en techniek-onafhankelijke bepalingen zijn dan ook een terugkerend thema. Het regeerakkoord kondigt op veel (25) plaatsen aan dat er experimenten zullen komen. Onderkend moet echter worden dat het om zeer verschillende behoeften gaat; de behoefte om in concrete omstandigheden te kunnen afwijken, om regels vloeiend aan veranderende maatschappelijke omstandigheden te kunnen aanpassen, om de werking van nieuwe regels of aanpak te onderzoeken, om werkende weg uit te proberen welke regels geschikt zijn (trial-and-error). Deze verschillende behoeften vergen uiteenlopende oplossingen in de wetgeving, waarvan het experiment er maar één is.

Nieuwe rechtsfiguren

Tegelijkertijd wordt het bestuurlijke rechtssysteem geconfronteerd met nieuwe rechtsfiguren die daarin nog niet hun plaats hebben gevonden, te weten: ‘beleid op maat’ (besluitvorming naar bevind van concrete omstandigheden); gebruik van open, beginselachtige normen om een veelvormige en veranderende werkelijkheid te ordenen, en gebruik van maatschappelijke en bestuurlijke akkoorden. Deze figuren zijn een reactie op een werkelijkheid die zich nog maar moeilijk met algemene, centraal vastgestelde, eenduidige regels laat normeren. Maar zij roepen de vraag op hoe de rechtsbescherming adequaat kan worden verzekerd. Zonder deze verzekering zullen zij een gedetailleerder regelgeving genereren om burger en bestuur zekerheid te geven.

Realistisch perspectief op redzaamheid

Door deze verschillende ontwikkelingen heen loopt het proces van digitalisering in de uitvoering, maar vervolgens ook in de regelgeving. Dit leidt tot voortschrijdende precisering en detaillering. Digitalisering van de communicatie tussen overheid en burger impliceert voortschrijdende standaardisering in deze communicatie, waarin ieder formulier al snel zijn eigen regel wordt. Digitalisering van de toepassing en uitvoering van beleid en wetgeving impliceert vaak dat de geringste afwijking in informatie, procedure of aanvraag als overtreding zal worden aangemerkt en mogelijk tot sancties kan leiden. Tegelijkertijd dringt zich geleidelijk het besef op dat burgers niet de berekenende personen zijn die zij in regelgeving vaak worden verondersteld te zijn. Het zijn mensen die niet steeds handelen naar wat zij weten dat hun belang is, die de formulieren niet snappen, die de complexiteit van de regelgeving niet kunnen volgen en die fouten kunnen maken zonder dat dit onmiddellijk van kwaadwilligheid getuigt. Zie het rapport ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid uit 2017. Op 30 januari 2018 heeft de Franse Tweede Kamer een wet aanvaard die er kort gezegd op neerkomt dat de burger fouten kan maken zonder dat dit onmiddellijk als overtreding of fraude wordt gezien. Wellicht zou een dergelijke maatregel ook in Nederland overwogen moeten worden om de beide beschreven werkelijkheden enigszins met elkaar te verzoenen. In Nederland kennen we op diverse plaatsen in de wetgeving de waarschuwing als eerste stap in het proces van handhaving. Zie in dit verband artikel 28a van de Arbeidsomstandighedenwet en de bestuurlijke waarschuwingen die staatsraad advocaat-generaal Widdershoven noemt in zijn conclusie van 24 januari 2018.

Zekerheid

Het signaleren van deze ontwikkelingen betekent nog niet dat er ook een oplossing is. Overheidsbestuur zoals wij dat kennen, is ‘verslaafd’ aan regels vanwege de zekerheid die zij schijnen te bieden. Zekerheid voor de wetgever die zijn verantwoordelijkheid laat zien, zekerheid voor uitvoerende diensten die daarmee weten geen fouten te maken of willekeur te plegen, zekerheid voor de rechter die zich voor zijn oordeel daarop beroept, zekerheid voor burgers en ondernemingen die weten waar zij aan toe zijn. Alleen bij snel toenemende complexiteit dreigt de zekerheid in haar tegendeel te verkeren. De wetgever weet niet wat het effect is van zijn interventie, uitvoerende diensten weten niet meer aan welke regel zich te houden, de rechtspraak wordt steeds wisselend. Maar de burger wordt nog steeds geacht de wet te kennen. Wat de uitkomst van alle onzekerheid ook is, hij had het moeten weten.

Regeldrift

De ervaring met vereenvoudigingsoperaties in het verleden leert dat het weliswaar mogelijk is om bepaalde wetgevingscomplexen te vereenvoudigen, maar dat daarmee de dynamiek niet is weggenomen. Onderkend moet worden dat de ‘regeldrift’ en daarmee de toenemende complexiteit in ons rechts- en bestuurlijk denken besloten ligt. Die voeden de neiging om een complexe werkelijkheid te vertalen in regels die die werkelijkheid weerspiegelen om deze zo te veranderen.

Drie mechanismen

Drie mechanismen spelen daarbij in het bijzonder een rol. Het eerste is de behoefte om beleid en wetgeving met sancties kracht bij te zetten om de oogmerken daarvan te verwezenlijken. Maar wanneer sancties aan de orde zijn, geldt dat geen straf kan worden opgelegd zonder voorafgaande regel, waarbij die regel moet voldoen aan het lex certa-beginsel. Een tweede mechanisme is het beeld van uitvoering als regelgebonden regelmaat om ambtelijke willekeur te voorkomen. Daarmee is echter ruimte voor professionaliteit en praktische wijsheid bij de uitvoering uitgesloten. Kwaliteiten die nu juist nodig zijn om invulling te geven aan concepten als ‘beleid op maat’. Een derde mechanisme is de wijze waarop wordt omgegaan met ongelukken, menselijke fouten en dingen die misgaan. Dat die zullen voorkomen, is in een complexe samenleving een welhaast wiskundige zekerheid. Maar omdat we door middel van regels greep trachten te krijgen op die werkelijkheid, willen we ook ongelukken, fouten en missers op die wijze uitsluiten.

Fundamentele vragen

Om greep te krijgen op de complexiteit van regelgeving zijn er dus drie ‘sleutels’. Kan naleving zonder sancties worden verzekerd? Kan vertrouwen in de professionaliteit van uitvoerders een plaats krijgen in ons systeem van uitvoering en handhaving en hoe kan die professionaliteit worden gestimuleerd en bewaakt? Hoe gaan we, politiek en bestuurlijk, om met ongelukken, fouten en zaken die mislopen? Het gaat daarbij om fundamentele vragen die raken aan de rechtsbescherming van burgers. Maar zolang op die vragen geen antwoord is gevonden dat geen regelgeving vereist, is het moeilijk om een duurzaam antwoord te vinden op het vraagstuk van de complexiteit van regelgeving.